AVV: Stellungnahme zu Behauptungen von Kanzlei Michaelis

Ihr habt sicherlich bereits mitbekommen, dass wir von jedem Makler einen Auftragsdatenverarbeitungsvertrag (AVV) benötigen. Zuerst haben wir Euch aufgefordert, uns Euren AVV zuzusenden und in einem weiteren Vlog haben wir die Hintergründe für den Sinn und Zweck eines solchen Vertrages erklärt. Dennoch gibt es immer mal wieder Diskussionsstoff. Zum Beispiel gibt es da die Kanzlei Michaelis aus Hamburg. Der Anwalt hat detailliert begründet, warum dies seiner Meinung nach nicht zutrifft. In diesem Video schauen wir uns die Äußerungen der Kanzlei einmal gemeinsam genauer an.

Welche Standpunkte hat Herr Michaelis?

Herr Michaelis sagt: „Ob eine Auftragsverarbeitung vorliegt, ist mittels einer sachbezogenen, funktionalen Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse zwischen Verantwortlichem und Auftragsverarbeiter festzustellen.“

  • Das stimmt. Es ist gerade nicht so, dass man einen AVV in der Zusammenarbeit mit einem Pool grundsätzlich braucht oder grundsätzlich nicht braucht. Es kommt darauf an, ob der Pool in Deinem Auftrag Daten verarbeitet oder ob er das in eigener Verantwortlichkeit tut.

Des Weiteren erläutert er: „…der Auftragsverarbeiter ist, im Gegensatz zum Verantwortlichen derjenige, der nicht „allein oder gemeinsam mit anderen über Zwecke und Mittel der Verarbeitung entscheidet“.

  • So liest sich das bei Michaelis und auch das stimmt. Im Folgenden stellt er dann aber die These auf, dass diese Verarbeitung bei den allermeisten Pools schon zu den eigenen Interessen hin gekippt sei und diese die Daten verarbeiten, ohne weisungsgebunden für den Makler zu agieren.

3 Argumente führt Herr Michaelis hierzu an

1. Behauptung: Pool hat Entscheidungsmacht

Seine erste Behauptung ist: „dass der Pool in aller Regel eigenverantwortlich entscheidet, ob der vom Makler avisierte Versicherungsvertrag am Ende tatsächlich bei dem vom Makler ausgewählten Versicherer eingereicht wird.“ Er verschärft das sogar noch einmal und behauptet:„Hat der Pool aufgrund seiner Expertise eine bessere Möglichkeit für den Kunden gesehen, so kann er auch bei einem anderen Versicherer den Vertragsabschluss zum Wohle des Kunden herbeiführen.“ 

Im Ernst: Mit welchen Pools kooperiert Herr Michaelis? Ist das die Haltung, die er da kennengelernt hat? Sicher: Auch ein Pool firmiert als Makler. Und etwas was wir für einen schweren Beratungsfehler halten, da würden wir zurückfragen; vielleicht auch einmal ablehnen das so wie von einem Makler gewollt umzusetzen. Aber die Verarbeitung eines Auftrags abzulehnen, macht mich nicht automatisch zum direkt Verantwortlichen gegenüber dem Kunden. Dadurch erhalte ich kein Mandat Deines Kunden. Dass ich den Antrag einfach nehme und wo anders einreiche, ohne Dich vorher gefragt zu haben. Unvorstellbar.

Ja, es gibt Unternehmen, das sind eher verkappte Vertriebe vielleicht sogar im Besitz irgendeines Versicherers und auch die nennen sich Pool, aber dass eine Fonds Finanz, eine VEMA, eine BCA einfach einen Kunden umdecken oder von vorneherein anders eindecken. Hab ich noch nie von gehört. Beim besten Willen. Kann ich mir auch nicht vorstellen. Das was Michaelis hier behauptet, entspricht zumindest mal nicht der Mehrheit dessen, was Pools tun.
Nun die Kanzlei Michaelis arbeitet eng mit einem Hamburger Pool zusammen. Der hat ein eigenes Deckungskonzept, das meines Wissens nach auch selbst policiert und (ich glaube sogar) inkassiert wird. Und da sagt Herr Michaelis: In dem Fall sei der Pool selbst Produktgeber. Zugegeben für Domcura, Maxpool, Degenia oder K&M ist das Argument nicht von der Hand zu weisen. Ein Produktgeber kann nicht Auftragsdatenverarbeiter sein.
Nur ist ein Deckungskonzept nicht gleich Deckungskonzept. Wenn VEMA, Invers oder sonst wer ein Deckungskonzept anbietet, ist das meistens nur die Absprache von Rabatten und einiger Zusatzeinschlüsse. Wenn man so will eine Art Rahmenvertrag. Eine Funktionsübertragung des Versicherers findet da gerade nicht statt. Das heißt, der Pool wird da auch nicht Produktgeber.

2. Behauptung: Weisungsgebundenheit

Behauptung 2 lautet, dass der Pool viele weitere Leistungen anböte: Fortbildung, Abrechnungsmodelle, Schadensfallunterstützung, Software. Dem Makler ginge es darum aber gar nicht. Ihm ginge es nur um die besseren Konditionen, die der Pool ausgehandelt habe oder darum Marktzugang zu bekommen.

Nun, das scheint mir ein etwas veraltetes Bild eines Pools zu sein. Zumindest bei uns melden sich Makler eigentlich eher, weil wir ihnen helfen Prozesse zu optimieren, Arbeit im Backoffice abnehmen, Kundentools bereitstellen, Software bieten usw. Die Konditionen sind doch eher Nebensache oder? Und im Übrigen ist es ja auch Deine Sache, ob Du diese jeweiligen Dienste in Anspruch nimmst. Hey, keiner von uns hat ein Problem damit, wenn Du Deinen Beitrag zahlst und die dafür angebotenen Dienste ungenutzt lässt.

Aber eben hier sagt Michaelis: „Wenn der Pool sogar über das „Ob“ entscheiden kann, dann ist die Weisungsgebundenheit so sehr eingeschränkt, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht mehr von einer Auftragsverarbeitung gesprochen werden kann.“

Ja, da hat er natürlich recht. Wenn ich Dir vorschreiben würde, dass Du Dein altes MVP abstellen musst und nur noch meins nutzen darfst. Wenn ich Dir vorschreibe, dass Du an meinen Ausbildungsveranstaltungen teilzunehmen hast. Ja, dann wärst Du der Weisungsgebundene. Da hat Herr Michaelis recht, aber ich glaube nicht, dass das so ist.

3. Behauptung: Versicherungsverträge gehören den Pools

Behauptung 3 ist wiederum eine Frage dessen, welchen Pool Du Dir anschaust. Michaelis sagt: „Rechtlich gesehen zieht der Pool die Versicherungsverträge an sich. Diese „gehören“ dann also nicht mehr dem akquirierenden Makler.“

Das steht in unserem Pool-Vertrag ganz anders. Der Vertragsbestand ist Dein Eigentum und alle daraus resultierenden Forderungen sind an Dich abgetreten.

Herr Michaelis greift aber noch tiefer in die Mottenkiste der ältesten Legenden über Pools. Er glaubt: „Im Pool-Insolvenzfall wird der Insolvenzverwalter die Vergütungen aus den Versicherungsverträgen so schnell er nur kann in die Insolvenzmasse bringen. Der Makler hat dann keine Chance mehr, an vermeintlich „seine“ Verträge heranzukommen. Das vertragliche Versprechen, das der Makler jederzeit seine Bestände haben kann, greift nicht mehr. Der Makler müsste zu seinem Kunden gehen und sich eine neue Vollmacht holen und den Kunden erneut umdecken. Dann ist aber meist die eine Hauptfälligkeit an Courtage weg, also in der Insolvenzmasse.“

Wenn dem so wäre, dann hätte er womöglich recht. Nun tatsächlich garantieren Dir Deine Versicherungspartner, dass sie Dir nach einem Ende der Zusammenarbeit auf Deine Anforderung alle Deine Forderungen – also Deinen Bestand – auf Dich übertragen. Das System nennt sich „Bestandssicherheit 100%“, wurde von diversen Juristen geprüft und für wirksam befunden. Vor Kurzem war das sogar Teil eines Gerichtsverfahrens und auch dort wurde die Wirksamkeit nicht infrage gestellt. Dieses System bieten wir und auch die Fonds Finanz an. Wir und die Kollegen aus München dürften zusammen aktuell etwa 50% Marktanteil im Versicherungsbereich unter den freien Maklerpools haben. Und ich gehe davon aus, dass auch andere Pools entsprechend Vorkehrungen für Deine Bestandssicherheit getroffen haben. Also auch dieses Argument – so richtig es inhaltlich ist – beschreibt eine Poolsituation, die zumindest nicht grundsätzlich gilt.

Dabei liegt Herr Michaelis gar nicht falsch, was seine rechtlichen Schlüsse angeht. Er geht eben nur von einer anderen Poolsituation aus, als diese wohl für die meisten Pools gelten dürfte. Natürlich macht es Sinn, Dir das vorher mal anzusehen. Aber vielleicht wird ja so auch ein Qualitätskriterium daraus. Denn wenn Dir ein Pool einen AVV vorlegt, ist das ja auch ein klares Indiz dafür, dass der Pool sich wirklich als Dein Dienstleister betrachtet.

Was wäre also die Alternative? Die beschreibt Michaelis übrigens auch, denn wenn der Pool sich nicht als Dein Auftragsverarbeiter sieht, dann ist er „…eigenständiger Verantwortlicher…mit allen damit verbundenen Pflichten“.

Und ich wage die Behauptung, dass Du das gar nicht wollen kannst. Denn das bedeutet für Dich eine zusätzliche Aufgabe: „Wichtig ist, dass der Makler in seiner Datenschutzerklärung zum Maklervertrag die Einwilligung des Kunden in die Datenweitergabe an den Maklerpool einholt. Der Pool ist dabei mit Namen zu benennen, damit der Kunde transparent darüber informiert wird, wohin seine personenbezogenen Daten im Rahmen des Maklervertrages weitergegeben werden.“

Das heißt, wenn Du das Einverständnis des Kunden nicht eingeholt hättest, begingest Du automatisch einen Datenschutzverstoß, wenn Du Deinen Antrag an den Pool gibst. Und natürlich muss dieser Pool auch sicherstellen, dass Du die Einwilligung des Kunden hast. Das bedeutet, er kann das von Dir anfordern und muss das vielleicht sogar. Und das heißt, Du bist gezwungen Dir schriftliche Einwilligungen geben zu lassen, in denen Du jedes Mal den Pool mit Anschrift und allem benennst.

Zugegeben, das solltest Du der Transparenz halber ohnehin tun. Eine ordentliche Datenschutzerklärung gehört heute zum Handwerkszeug. Spannend ist aber, was passiert, wenn Du das vergisst. Denn dann müsste ein Eigenverantwortlicher sich direkt an Deinen Kunden wenden. Und ganz ehrlich das ist doch das Letzte, was Du willst oder? Dass der Pool im eigenen Namen und eigenen Interessen direkt an Deine Kunden herangeht.

Was Michaelis sagt, läuft inhaltlich gerade nicht darauf hinaus, dass Du keinen AVV in der Zusammenarbeit mit Deinem Pool brauchst, sondern darauf, dass Du besser nur mit Pools zusammenarbeitest, die einen AVV mit Dir vereinbaren.

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